浅析非法证据排除规则的适用

湖北省石首市人民法院  胡丹

    论文提要：新刑事诉讼法历时十余年的修改，通过多次讨论决定，于2012年3月5日正式通过。在修正过程中，其中一个较大的亮点就是明确提出了非法证据排除。从制度上遏制了我国在刑事案件侦查过程中屡禁不止的刑讯逼供和其他非法收集证据的行为。

    纵观我国的理论界和实务界一直都极为关注非法证据排除规则，对于该问题的讨论与《刑事诉讼法》的修改是紧密联系在一起的。从讨论之初是否要定义非法证据、确立非法证据排除到学界对非法证据排除规则的排除范围、排除方式和排除程序等具体问题的研讨。再到《死刑案件证据规定》、《非法证据排除规定》两个证据规定的颁布施行和《刑事诉讼法》的再修改，可以说中国已经初步搭建了非法证据排除的框架，同时也确立了严格排除非法言词证据，裁量排除实物证据的发展方向。这个立足于我国刑事司法实践且吸收了学界共识性研究成果的非法证据排除规则的的确确在刑事证据制度发展史下留下浓墨重彩的一笔，这反映了我国刑事司法的进步和人权保障水平的提高。然而一部新法的出台，不光是肯定其进步意义，更重要的注重其在实践中是否发挥了应有之用。

    本文以新刑诉法为主要视角，对非法证据这一论题的概念进行界分，解读新刑诉讼法关于非法证据排除规则的操作流程后，分析现有法律规定下我国仍存在的诸多问题，进而从实证角度对建立和完善配套机制进行有益探讨。

    （全文共8364个字）

    关键词：刑事诉讼、非法证据、排除规则、完善

    以下正文：

    2013年3月26日上午，浙江省乔司监狱临时法庭，涉嫌奸杀案的张辉和叔叔张高平，终于拿到了无罪判决书。然而，对于坐了十年冤狱的张氏叔侄来说，正义来得太迟了。

    2013年4月25日下午，河南省平顶山中级人民法院，曾两度对杀人嫌疑犯李怀亮作出死刑、死缓判决，在经历了一整天的庭审后，当庭宣告“李怀亮无罪，立即释放”。

    在前后近一个月时间，就先后在两个地区法院出现了两份无罪判决，颇受社会关注，也使错案问题再次成为舆论焦点。而较之前，闻名全国的冤案还有湖北佘祥林故意伤人案、李久明故意杀人案等一系列冤假错案。自2006年以来，我们的证据学研究所对刑事错案问题进行了一系列实证研究。我们发现，我国的刑事错案似乎严循了一个模式：一样的偏重口供，一样的非法取证，一样的事实不清，一样的疑罪从轻。[1]因此，以刑讯逼供为典型的非法证据问题已成为刑事诉讼中的一大顽疾。而此次《刑事诉讼法》的修改为非法证据排除制度确立带来了曙光。新法的一大亮点就是关于非法证据排除的规定，其规定了非法证据排除的范围以及排除程序等内容，从而在法律上搭建了我国非法证据排除的制度框架。本文通过对我国学者近几年来关于非法证据排除规则著作的习读以及在基层司法工作的实践经验及调研，拟从以下几个方面对非法证据排除规则在新刑诉法视野下的适用问题进行梳理与反思。

    一、确定非法证据概念的界分

    为获得非法证据排除规则之义性，以方便后文的讨论，在此先就该规则做一界定：

    法官适用非法证据排除规则的前提是准确地识别和判断何种证据属于“非法证据”，因此，厘清非法证据的含义应当是我们理解并适用《刑事诉讼法》新条文所首要解决的问题。其实证据本身无合法与非法之分，所谓“非法证据”，指违反法律规定收集或取得的证据。在我国，“非法证据”有广义和狭义之分。从广义上讲，非法证据包括主体不合法的证据、形式不合法的证据、程序不合法的证据和方法、手段不合法的证据。而狭义的非法证据，一般指最后一种，它最初起源于美国，英文中表述为“illegal obtained evidence”，从刑事程序的角度出发，此概念意指排除或废止因侵犯被控诉人宪法上权利而获取的证据的规则，亦即非法取得的证据不能在刑事程序中使用的规则。这也是从取证手段的非法性上来界定的。

    而结合新《刑事诉讼法》所使用的“刑讯逼供等方法”、“暴力、威胁等方法”表述来看，笔者认为本次立法确立的非法证据排除规则也主要是针对取证方法、手段而言的，如果取证主体、证据形式或取证程序违反了法律规定，可以参照《办理死刑案件证据规定》进行处理，严重的也要予以排除，不能作为定案依据。因此，狭义上的非法证据及非法证据排除规则是本文的主要研究对象，我国新《刑事诉讼法》对于指正犯罪嫌疑人和被告的证据来源做了明确的规定，其证据必须在合法途径下，符合法定程序方能生效，任何采用胁迫、暴利、刑讯逼供等方式获得证据应当予以排除。[2]

    二、解读新刑诉法中关于非法证据排除规则的适用

    非法证据排除规则，在我国从慢慢摸索到初步构建及现在的确立，经历漫长的时期。令人遗憾的是自2010年“两个证据规定”施行以来，法官极少启动非法证据的排除程序，司法实践中排除成功的案例屈指可数，“不敢排、排不动”的现象没有较大改观。为何理论界倡导和建议多年的非法证据排除规则被搁置，其中固然有外在的排除阻力和障碍，但更重要的是如何正确的定位和使用该程序。当然也为了使这项制度不流于形式，使其具有可操作性，并更好的在司法实践中发挥真正的功效，必须将其条文细化，将规则具体化。我国当前的新刑诉法，相比之前就有了较大的进步，这是我国在健全刑事证据规则方面的飞跃性进步，它对公安、检察机关依法、全面、客观地收集审查判断证据，准确认定案件事实，有力遏制刑讯逼供，有效防止冤假错案的发生，实现司法公正，加强司法公信力和权威性具有十分重要的现实意义。笔者将从以下两个角度、几个方面解读这项制度：

    首先，关于非法证据排除程序的定位。

    新刑事诉讼法修改时较为慎重，并没有完全吸收“两个证据规定中”的制度设计和条文规定，而是采取了比较模糊的表述方式即第五十六条第一款。其并没有要求法官当庭对非法证据排除规则问题作出裁定，也没赋予检察机关和被告人对非法证据排除裁定的上诉权或异议权，基本维持了以往的庭审模式。另外新增加的庭前会议制度，规定在开庭以前，审判人员可召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。都说明了新刑事诉讼法将非法证据排除程序定位于审判程序的组成部分。

    其次，关于非法证据排除规则的使用。                          

    （一）、将非法证据排除标准区分化。新刑事诉讼法第五十四条第一款规定就将非法证据排除规则分成两类：一、对于非法言词证据适用绝对排除规则。这也是大多数国家和地区所采用的证据模式。任何使用酷刑、威胁、引诱、欺骗、违法扣留、超期羁押、精神折磨、使用药物等直接作用于被追诉人宪法性权利上的方法获得的非任意性言词证据不具有证据能力，应通过审前程序的构建将其排除在审判程序之外。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。二、对于非法实物证据，适用相对排除规则，即附条件排除，如果书证、物证的取得方法不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，必须补正或者作出合理解释，否则予以排除。因为考虑到实物证据有助于案件实体真实的发现，且非法取证行为并不会因此而改变物证本来的属性和状态。综合考虑到国外的立法、法例、中国打击犯罪及社会治安的实际情况将非法实物证据一概排除尚不可行。由此，只有对实物证据裁量排除才能在目前中国司法实践中达到保证秩序、公正、正当程序价值与控制犯罪的均衡。

    （二）、非法证据排除规则的程序化。具体包括：1、非法证据排除程序的启动。新刑诉讼法第五十六条第二款明确规定了程序启动的申请主体包括当事人及辩护人、诉讼代理人。申请的条件是提供相关的线索或者证据。排除时间为庭前排除或者庭中排除，新刑诉讼法第一百八十二条新增加了开庭前的准备程序，规定在开庭以前，审判人员可召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见；或者在开庭后法庭辩论结束前。2、启动法庭调查。其主体是法庭审判人员，法庭对证据收集的合法性有疑问的，应当对证据收集的合法性进行调查；法庭对证据收集的合法性没有疑问的，应当当庭说明情况和理由，继续法庭审理。需特别注意的是，证据收集的合法性调查宜在法庭调查阶段相关证据出示后，即先由控方出示相关证据后，再进行合法性调查。另外，如果在开庭审理前，人民检察院同意被告人及其辩护人申请排除的证据不作为指控犯罪的根据的，人民法院可对该证据予以排除，不再启动对该证据的法庭调查程序。被告人及其辩护人不得以相同的理由再次提出非法证据排除申请，以保证庭审的顺利、集中进行。因此笔者认为非法证据排除程序的地位是审判程序的组成部分。3、控方举证责任和证明的方法。新刑诉讼法第五十七条明确规定证据收集合法性的证明责任由控方及人民检察院承担。另外，还阐明了证明方法：即人民法院可通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员也可要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。4、经过法庭审理后的处理程序。对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在新刑诉法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。即该证据的合法性控方不能提供证据加以证明，或者提供的证据不够确实、充分的，该证据也不能作为定案依据，亦予以排除。

    三、结合司法现状，分析现阶段非法证据排除制度的仍主存在的问题

    （一）非法言词证据的排除范围有一定的局限性

    通过分析新刑诉法第五十四条“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除……”的规定，可看出该规定对非法方法的列举过于模糊。刑诉法中，刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等手段是明令禁止的，但在该条文中没有阐明，如果以威胁、引诱、欺骗等手段来获取被告人供述是否排除，在司法实践中势必造成执行困难的问题。再加上“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述”的规定与之前颁布《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《证据规定》)中的第一条高度一致，面对《证据规定》实施后带来的争议较大，且较难操作的 “刑讯逼供”如何理解，“等”如何界定的问题，此外，对于“刑讯逼供”这种十分典型的非法取证方法，法条中规定的表现形式应该再细化些，刑讯逼供这四个字太过笼统，操作起来可能会导致偏差。传统意义上的刑讯逼供一般指的是用暴力手段摧残肉体，使人痛苦，不堪忍受。事实上，近年来，在我国刑事司法实践中这种直接的暴力手段已转为非暴力的变相的逼供，比如：长期关押、精神折磨、疲劳战术、忍冻受饿、体罚、限制休息和饮食等心理、生理强制采用等软暴力的方法获取证据，这些不会留下任何身体痕迹的手法是否能定为刑讯逼供存在争议。[3]

    （二）辩方举证难

    新刑诉法设置证明证据合法性的举证责任由人民检察院承担。要求被告人方只要提供非法证据异议的相关线索或证据即可。实践中，被告人方很难提出线索或证据，原因有：一、审前羁押致使非法证据的线索无从提供。我国大多数犯罪人审前均处于被羁押的状态，由于讯问过程中同步全程录音录像制度和讯问时的律师在场制度没有在司法实践中完全建立和实施，且新刑诉法第一百二十一条规定，除了对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。其他的一般案件只是规定“可以”。加上我国目前刑侦的条件、技术及资金保障还相对落后，导致犯罪嫌疑人和辩护人没有条件获取违法取证的线索或证据。二、羁押机关与侦查机关一同隶属于公安机关管辖，相互之间监督制约意识薄弱，羁押机关对于犯罪嫌疑人因遭受刑讯逼供等造成的伤痕不能及时检查和固定证据，无从佐证被刑讯逼供情况。三、辩方对庭前证据是否非法取得没有知悉渠道。我国目前尚未确立完整的庭前会议制度，辩方庭前不能全面了解控方指控的所有证据，更无从得知该证据是否系非法所得。[4]

    （三）控方举证难

    我国对非法证据的排除，采用“举证责任倒置”规则，“由于刑讯逼供等非法取证行为，多发生在秘密性、封闭性很强的侦查程序中，往往难以查实和证明”。因此，如此规定有其合理性。但问题同样存在：一、取证行为大多为侦查机关所为，在侦查机关与检察机关不是同一的情况下，由检察机关负担举证责任，实在有点勉为其难。二、我国刑事侦查工作是秘密进行的，一般犯罪嫌疑人被讯问时都没有律师等人在场，没有讯问过程的同步录音录像，即使有实践中进行全程同步录音录像的也不多，因此，辩方提供的证据多为侦查机关的单方面材料，其证明力不强。虽然根据新刑诉法，控方可以通过提请证人、必要时提请侦查人员到庭作证方式来证明证据的合法性，但由于相关法律未予规定证人及侦查人员未出庭所需承担的法律后果，使得控方提请传唤证人时不能保证上述人员都能如期出庭，即使如期出庭，侦查人员同常也不可能自证其罪，其出庭效果可想而知，亦不理想。根据全国首个试点单位——江苏省盐城市中级人民法院的情况看，出庭侦查人员都无一例外地否认是否进行过非法取证行为，使得非法取证的事实难以确定[5]。

    （四）“毒树之果”应否排除

    毒树之果理论指以非法方法收集的证据为线索，再用合法方法收集的证据，所以，应明确这个果应当是独立的新证据，而不是原有证据的重复收集。中国的司法实践中，一是对于“毒树之果”产生的证据，有人认为既然新刑诉法没有明确规定予以排除，就不应予以排除。也有人认为，非法证据的派生证据亦应随着非法证据一起排除。二是对秘密侦查获取证据如何排除有不同认识。有人认为，只要是秘密侦查获取的证据，都具有可采性，不涉及排除问题，但也有人认为，如果秘密侦查是侦查人员随意动用侦查措施，未经相关审批手续肆意进行的，所获取的证据亦应排除。三是对诱惑侦查获取的证如何排除有不同认识。侦查机关会根据不同的案情采取双套诱惑、犯意诱惑、数量引诱等方法，由于新刑诉法对诱惑侦查是否排除未予规定，使实践中认识不一，做法不一。

    （五）救济措施缺失

    新刑事诉讼法延续了《证据规定》和《草案》，明确了非法证据的内涵及非法证据排除的启动和审查程序等，但遗憾的是没有规定相应的救济程序。非法证据排除制度中的救济程序主要发生于以下三种情形：（1)辩方已经依法提供了非法证据排除程序启动需要的证据材料，并已达到另一个理性的法官对案件证据合法性“合理怀疑”的程度，但是，法庭最终并没有启动非法证据排除程序，辩护方不服的；（2）法庭经过审查后对当事人申请排除的证据做出不予排除的决定，辩方不服的；（3）公诉人对法庭做出的证据排除决定不服的。[6]

    四、建立配套机制和解决措施，完善非法证据排除规则

    结合我国目前司法实践和国情，虽然新刑诉法对非法证据排除制度作出了细化，但是为了保障非法证据排除制度更好的实施，达到惩罚犯罪与保障人权的平衡，我们必须在新刑诉法的基础上分析其实施的困境以及仍存在的问题，来有针对性的提出配套的机制建议，从源头上预防、遏制非法证据的产生，减少非法证据滋生的环境和土壤。至此，笔者将针对以上的五点问题逐条分析，提出自己一点拙见：

    （一）采用“刑讯逼供等非法手段”的含义应予以进一步明确化和具体化

    首先应当对“等”这个词作出明确的规定，以增强司法实践的可操作性；另外，对“刑讯逼供”这个词可在司法解释中作出解释，或通过详细列举刑讯逼供的常见情况使其具体明确化。此外，我国非法证据范围扩大到证人证言、被害人陈述以及非法实物证据，在具体操作上还需要在今后的司法实践中作进一步的探索，并将之细化在法条里。

    （二）建立讯问的全程同步录音录像制度和赋予律师在场权制度

    众所周知，对犯罪嫌疑人进行讯问时的全程同步录音录像，不仅可以全面完整地反映口供内容，而且还能完整再现口供陈述的程序与环境。这样既可以遏制侦查人员的刑讯逼供行为，保证讯问程序的合法性，还可以对被告人谎称自己被刑讯逼供而不断翻供进行强有力的辩驳，解决前述控方举证难的问题。因此，建议国家加强对侦查设备的资金投入，使全程录音录像逐步由重大刑事案件普化到所有刑事案件，达到“一案一录，有审必录”的要求上来。另外，新刑诉法规定犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人寻求法律帮助。从立法上已经开始将律师的介入案件的时间提前，但是据笔者向本县律师调研发现，侦查机关往往推托、并延后安排律师会见的时间，或者直接先秘密审讯犯罪嫌疑人，等到律师会见的时候都是在犯罪嫌疑人已被公安做完笔录、案件基本定性并送去看守所之后。而建立律师在场权之必要性在于在非法证据排除程序中起到 “证人”的作用，达到与全程同步录音录像异曲同工的效果，相当于“双保险”。

    （三）羁押机关交由司法局管理或独立成部门

    目前在我国，被告人的羁押场所主要是看守所。看守所与侦查机关同属公安机关管辖，只是部门不同分工不同而已。那在中国重人情关系的传统下，难免两个部门会在一定程度上相互协作、相互配合，客观上削弱了原有的监督和制约功能。在实践中，对于侦查机关在看守所外提审被告人以及在提审中采用非法手段获取口供的行为，难以起到切实监督的作用。所以，一方面要预防侦查机关非法取证的行为，一方面要加强羁押机关的监督能力，必然要求从部门管理上将羁押机关与侦查机关相互独立，并形成制约关系。实践中，建议可将羁押机关交由司法部门管理或干脆独立化，与公检法部门并行。

    （四）“毒树之果”排除区分化

    “毒树之果”包括以刑讯逼供、威胁、引诱等方法取得的言词证据，非法取得的物证以及其他违法行为所衍生的证据具体表现形式包括言词证据和实物证据。[7]那么，笔者认为应该对“毒树之果”区分对待：第一，毒树之果是非法的言词证据，应强制排除。实践中体现为“重复录供”，即使后一次没有刑讯逼供，但是我们认为犯罪嫌疑人通常会基于对前一次刑讯逼供的恐惧，往往会作出非自愿、虚假的口供，因此，应当对将犯罪嫌疑人刑讯逼供之后所作出的有罪供述，予以自动排除。第二，毒树之果为非法的实物证据，包括物证、书证、视听资料等，实行裁量排除的模式。因为，不可否认，一些非法取证行为间接获取的证据对于查清犯罪真相，佐证犯罪事实，形成证据链有着举足轻重的作用。而我国目前犯罪呈高发态势，公安在承担了大量的维稳任务后，用于刑事侦查的资源相对紧缺，再加上快速破案的高强压，如果把此类证据统统纳入排除范围，案件根本无法侦破。因此，建议同世界上的大多数国家相同承认此类证据的证明价值，对其实行裁量排除。这样既符合我国刑事司法实践的特点，同时也有利于节约诉讼资源，提高诉讼效率，从而实现诉讼经济原则。

    （五）有效补充救济程序

    将非法证据排除纳入上诉、抗诉及再审的理由之一。法谚有言：“无救济则无权利”。从限制侦查权力、保障被追诉人权利的角度而言，非法证据排除规则可以看作是犯罪嫌疑人和被告人的一项权利。辩方申请启动审查程序，法庭拒绝启动或者法庭经过审查程序而作出的处理结果，应赋予犯罪嫌疑人、被告人和公诉机关表达异议的救济性权利。笔者认为，如果对法庭的一审处理结果不服，被告人可以在实体审判程序进入上诉阶段时一并提出；如果检察机关认为一审法院作出的非法证据的决定确有错误的，检察机关可以在提出抗诉时一并提出。二审法院对于抗辩双方的上诉和控诉，法庭应该审查。另外，同样此也可作为启动再审理由之一。惟有如此，控辩双方的诉讼权利才能真正得到保障。[8]

    结语：

    新刑诉法规定了严禁刑讯逼供等非法手段，同时，也强调了收集证据必须依法进行。从这个意义上说，排除非法证据应当是其中应有之义。但是作为一项制度，或者说作为一项诉讼制度，过去法律没有明确的规定。现在把它作为一项制度在法律上明确下来，并有一系列的程序加以保障，有着重要意义，是可喜的。但作为基层司法实践人员，更加关注此规则在未来的走向。我想更重要的是改善我国的司法环境，一方面不仅要完善非法证据排除规则的配套制度，包括庭前会议制度等预审程序、构建案例指导制度和判决书说理制度等；另外更要改革司法体制，淡化司法机关行政色彩，增强独立性，优化其依法办案的外部环境，减少不适当的干扰[9]。

    二O一二年六月十二日