关于民事诉讼举证制度的探讨

石首市人民法院  陈丽

    论文提要：举证责任的分配是民事证据制度中的一个极为重要的方面。因为导致民事法律关系发生、变更或消灭的客观情况往往发生在当事人起诉之前，作为法院法官来说，要完成对案件事实的认识和了解是建立在证据所证明的客观事实的基础上的。证据是法院做出法律裁判的唯一凭据，是法院无限恢复客观事实状况的唯一途径。举证责任的分配有形式分配标准和实质分配标准之分，我国举证责任分配的原则大致有法定原则、平等原则、经验法则、诚实信用原则。举证责任的分配的适用实际上是对举证责任的分配的范围的确定，本文从确认之诉、给付之诉、变更之诉三个方面进行分析。简易程序及其转化为普通程序之举证期限方面我国各地法院做法不一，现提出来研究探讨，希望起到抛砖引玉的作用。（全文共7995字）

    以下正文：

    一、关于举证责任的分配原则

    举证责任分配是指按一定的标准，将不同法律要件事实的举证责任，在双方当事人之间预先进行分配，使原、被告双方均对其中的部分事实承担举证责任。当案件事实处于真伪不明的状况时，根据举证责任的分配，负有举证责任的一方在不能举证时将承担败诉的法律后果。然而当事人是最了解案件事实的知情人，但为了达到诉讼的目的，往往隐瞒案件的全部或部分事实，要使法院法官依据法律程序收集和判断证据，以最大限度的再现客观事实，这就需要实行举证责任的分配，举证责任的分配从某种意义上说是国家对当事人意思自治的一种限制和干涉。

    对于举证责任的分配有形式分配标准和实质分配标准之分。形式分配标准是依据法律和司法解释的规定分配举证责任，实质分配标准是由法官根据具体案件的情况，自由裁量举证责任的分配。成文法国家一般以形式分配标准为基础，以实质分配标准为补充。[1]而对于举证责任的分配的规定，由于对此问题在程序法与实体法上往往相交错，所以一般认为，民事诉讼法应就举证责任分配的一般原则作出规定，而民事实体法就举证责任分配的具体情形作出规定。可目前我国在这一方面的规定实体法与程序法有重复的现象。在审判实践中，对于形式分配标准是比较容易把握的，而对于实质分配标准则较难操作。针对实质分配标准，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题》中的第七条规定：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任的承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。该条规定与日本石田教授提出的三个标准即一个是根据立法者的意旨、一个是根据证据的距离、一个是根据证据取证的难易大同小异。这些为我们具体的实践操作提供了指引方向，结合这些规定、学说和我国实际我们认为举证责任的分配的原则有以下几个方面。

    ⒈法定原则。有法律明文规定的，举证责任的分配首先要依从法律的规定。我国民事诉讼法明确规定了举证责任的分配的一般原则，即谁主张，谁举证。我国民法通则对几种特殊侵权案件规定了能证明自己无过错的才不承担责任，这实际上已经分配了举证责任。现在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》上更明确了几种举证责任倒置的情况，并明确了举证责任倒置的范围，即举证责任的倒置并不是所有本应有原告承担的举证责任都要倒置，而仅仅是一个方面的举证责任的倒置。如建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。这里举证责任倒置的仅仅是本应由原告对被告是否有过错承担的举证责任，而原告仍应承担物体发生倒塌、坠落、脱落与自己受害的后果有因果关系、损害后果等几个方面的举证责任。如因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。这就是说在这一类案件中，举证责任倒置的仅仅是原本由原告举证的实施危险行为的人的行为与自己受害结果有一定的因果关系。而其他构成侵权责任的几个方面仍应由原告承担举证责任。

    ⒉平等原则。这里的平等原则表现在举证责任的分配上有两个含义。一个是当事人在诉讼中的义务是平等的，即享有多大的权利，就应承担多少义务；主张多少权利，就应负担多少举证责任。同时，应尊重当事人在责任竟合中对诉因的选择，依当事人所选择的诉因来分配当事人的举证责任。一个是平衡当事人的诉讼能力的差异。举证责任的分配要考虑当事人取证的难易程度及与证据的距离。在一方所控制的领域范围下发生的纠纷，由该方承担所控制的领域范围内的事实的举证责任，以实现当事人之间实质上的平等。如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中对劳动争议案件、医疗损害赔偿纠纷案件、缺陷产品致人损害的侵权案件等等，都规定了举证责任倒置。因为在这些案件中，用人单位、医疗单位、生产者在管理、治疗、生产活动中或具有地位上的优势，或具有技术上的专用性，使他们在他们活动的领域具有控制性，而不为他人知悉，所以，根据与证据的远近，与取证的难易，从保护弱者的角度，应由用人单位、医疗单位或者生产者负担对劳动争议的事实、医疗行为与损害结果不存在因果关系及不存在医疗过错、存在法律规定的免责事由等方面的举证责任。

    ⒊经验法则。所谓经验法则是人们在长期生产、生活以及科学实验中通过对客观外界普遍现象与通常规律的一种理性认识，在观念上它属于不证自明的公认范畴。司法审判上的经验法则是社会日常经验法则的一个必要而特殊的组成部分，其特殊性表现在法官常常根据自身的学识、亲身生活体验或被公众普遍认知与接受的那些公理经验作为法律逻辑的一种推理定式。[2]经验法则根植于社会，其内容为日常生活、交易习惯等等。在法无明文规定的情况下，结合平等原则，可依经验法则来判断证据的归属，进行举证责任的分配。如在买卖合同中，出卖人凭据买受人出具的收货单要求买受人付款，这时付款与否的举证责任在于买受人，而不是出卖人。又如一个人在一户附近被一条狼狗咬伤，而除了该户以外，周围没有人饲养狼狗。在该饲养动物致人损害的案件中，饲养人不仅要承担受害人有过错或者第三人有过错的举证责任，还要承担其饲养的狼狗与受害人受损害的后果没有因果关系的举证责任。

    ⒋诚实信用原则。诚实信用是一个广义的道德范畴。它是在人类长期的社会生活中，形成的与具体社会条件相适应的道德准则，籍以调整人们的社会行为和内心世界，保证社会的有序存在和发展。它表现为一定的社会关系中人们相互之间关系的善意真诚、守信不欺和公平合理的主观心理和客观行为状态。[3]与道德规范不同的是，诚实信用原则是具有强制力的法律原则，它在法律上的表现是道德法律化，即法律以道德为内容和实质，道德以法律为形式和表象。目前民事诉讼法上的诚实信用原则的勃兴，已成为民事诉讼制度完善的方向之一。诚实信用原则在民事诉讼法中的表现主要是真实义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。该条规定就体现了诚实信用原则。诚实信用原则在举证责任的分配的表现有当事人应当如实提供证据，不得隐瞒、毁灭证据，作伪证，阻止他人作证，如当事人有上述行为，未承担其真实义务，如其本承担有该事实的举证责任，则举证责任不发生变动，如其没有承担举证责任，则应承担该事实的举证责任。例如对于交通事故，《道路交通事故处理办法》第二十条就这样的规定，当事人逃逸或者故意破坏、伪造现场、毁灭证据，使交通事故责任无法认定的，应当负全部责任。这在道路交通事故损害赔偿案件中，当事人有上述行为，应当承担受害人有过错的举证责任。

    二、举证责任的分配的适用

    举证责任的分配的适用实际上是对举证责任的分配的范围的确定。我们知道，举证责任的基础和前提是主张责任，这是举证责任的分配的一般规则。从主张来说，它包含有事实主张和法律主张，事实主张是法律主张的基础，法律主张是事实主张的前提。这里值得一提的是，以前当事人对法律主张不负证明责任，其理由是在法官通晓法律的情况下，当事人不用承担证明责任，只对事实主张承担证明责任。然而，目前法律的规定并不是如此，首先《合同法》第一百二十二条规定了在违约责任与侵权责任竟合情况下，当事人的选择权。其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定上我们可以看出司法解释的本意，该条是这样规定的，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实做出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。这就是说，当事人对法律主张负有证明责任，当与人民法院认定的不一致的时候，人民法院本着便民原则有对当事人的释明义务，如果当事人对法院的释明义务不理睬时，即不变更诉讼请求和诉讼请求的诉因时，人民法院应该驳回当事人的诉讼请求，而且如果当事人又起诉时，因其诉讼请求或诉讼请求的诉因发生变化，根据民事诉讼法的规定的精神，是不受前案的既判力的影响，人民法院应该受理，并做出判决。由于事实主张与法律主张的这种关系，所以法律关系决定了举证责任的分配范围。例如债权与物权相比，债权方面的举证责任的范围就比物权方面的举证责任的范围大的多，债权方面的举证责任要比物权方面的举证责任重的多。债权中的合同关系与侵权关系相比，合同关系的举证责任的范围就比侵权关系的举证责任的范围狭窄，举证责任相对要轻得多。具体来说，我们可以根据目前大多数学者将诉分为确认之诉、给付之诉、变更之诉这几个分类方面去确定这几个诉的举证责任的范围。

    ⒈确认之诉。对于确认之诉，原告主张权利或法律关系存在的，只需对产生权利或法律关系的发生的事实负担举证责任，无须对权利消灭、法律关系终止或者防碍、限制权利与法律关系的法律事实承担举证责任。如果这由被告主张，应有被告承担举证责任。相反，如果原告主张义务或法律关系不存在的，只需对权利没有产生、法律关系没有发生或权利消灭、法律关系终止承担举证责任，无须对权利产生或法律关系发生及权利或法律关系存在承担举证责任。如果被告主张，应有被告承担举证责任。例如对于一个物的所有权的确认，原告只需负担该物是自己的事实的举证责任，不负担该物所有权消灭或者转移的事实的举证责任。如果被告主张，则应由被告承担举证责任。

    ⒉给付之诉。确认之诉往往是给付之诉的前提，在许多案件中，确认之诉与给付之诉并存。主张对方给付的，应承担对方与已有给付义务的法律关系及给付的具体数额的事实的举证责任，不负担对方给付义务不存在、消灭或不能履行给付义务的举证责任，如对方主张，应由对方承担举证责任。例如在借贷关系中，原告主张对方给付本金及利息，原告应当承担双方存在借贷关系，并给付了被告本金的举证责任，不承担借贷关系不存在、消灭或不能履行的举证责任。如被告主张，应由被告负担举证责任。

    ⒊变更之诉。主张变更的，应负担民事法律关系存在、变更的事实的举证责任，不负担民事法律关系不存在、消灭的事实的举证责任。如被告主张，应由被告承担举证责任。例如主张合同变更的，需对合同存在及有变更的事实负担举证责任，不承担合同不存在或已消灭的举证责任。如被告主张，应由被告承担举证责任。

    上述仅为一般情况，在审判实践中具体的案件往往是复杂的，这需要根据举证责任的分配原则，具体情况具体分析。

    对于举证责任的分配在审判实践中还有几个有争议的问题。

    1.关于程序事实的举证责任的分配问题。

    有人认为，举证责任的分配只针对的是实体事实，程序事实主要由法院审查，所以不存在举证责任的分配。我们不同意这种观点，其理由如下：第一、从待证事实的角度来说，待证事实不仅包含有实体事实，也包含有程序事实。第二、从法院审查的角度来说，对程序事实的审查，在没有开庭审理前其审查是形式审查，而实质审查仍是在开庭审理过程中，经过原、被告双方的诉辩、质证，最后通过认证来完成的。

    2.关于酌情赔偿的问题。

    在给付之诉中，原告负担给付的具体数额的举证责任，这毫无疑问。然而，在侵权之债中，有时原告受损的数额是无法确定的，原告不能完成损失的具体数额的举证责任，这是否意味着原告应承担败诉的后果呢？我们认为这里应适用一个酌情赔偿的原则。所谓酌情赔偿是指在无法确定具体的损失额的情况下，由法官依据本案的具体情况，根据《民法通则》等法律的基本原则及自身的审判经验和社会知识，酌情确定赔偿额。这是法官自由裁量权的表现。一般来说，适用酌情赔偿原则应把握以下两个方面。一是公平原则。其公平合理的程度，要依据一般社会常识和观念来确认。二是实事求是的原则。具体案件具体分析，不搞一刀切。

    3.关于多个被告的问题。

    原告对多个被告主张权利的，对于多个被告之间的关系应由谁负担举证责任呢？一种意见认为应有原告承担举证责任，其理由是谁主张，谁举证。另一种意见认为应由被告负担举证责任，其理由是被告对其之间的关系更清楚，更易取证。我们认为不能一概而论，应针对不同的案件适用不同的举证责任的分配。总的说来，作为原告要求各个被告共同或分别承担给付义务的，应负担各个被告均有给付义务的举证责任。该给付义务如是基于各个被告之间的关系而产生的，原告应负举证责任。如果原告有证据证明被告之间存在某种关系的证据的，对于被告之间某种关系的举证责任可由存在某种关系的被告共同承担。

    4.关于推定事实、免证事实与举证责任倒置的关系。一种观点认为推定事实与免证事实在诉讼上表现为举证责任的倒置。我们不同意这种观点。不能否认推定事实与免证事实的存在，实际上将提供证据责任转移给了对方，但这是否证明责任都转移了呢？显然不是，因为前面我们已谈了证明责任是不能转移的。所以由于推定事实与免证事实的存在，只是使负有举证责任的人的提供证据责任被减轻或免除，换句话说只是暂时完成了提供证据责任，就是说达到了证明责任的标准而已。

    三、关于简易程序及其转化为普通程序之举证期限问题

    因简易程序审理周期短，成本较低，深受当事人、法院的欢迎。尤其在审判人员的增补远低于案件增长的情况下，简易程序的适用范围有逐年扩大之趋势。

    最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第170条规定：“适用简易程序审理的案件，审理期限不得延长。在审理过程中，发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，可以转为普通程序，由合议庭进行审理，并及时通知双方当事人。”因“案情复杂”系弹性标准，因人而异，实践中，如在３个月内不能审结的案件，必然转换为普通程序审理。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）抛弃了证据随时提出主义，在我国首次确立了证据适时提出主义，举证期间事关证据失权，成为当事人关注的焦点。由此而引出一个问题：简易程序转为普通程序应否另定举证期限？

    一种观点认为，应当另定举证期间。理由是：

    首先，《证据规定》中规定，由人民法院指定举证期限的，指定的期限不得少于30日，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。可见，简易程序的举证期限较普通程序短，当转为普通程序审理时，应另定举证期限补足，使之不少于30日。

    其次，简易程序审理案件的举证期限一般不会超过15日，期限较短，转为普通程序的案件，往往重大、疑难、复杂，如不另定举证期限，不利于当事人充分提供证据，可能损害其诉讼权利。

    再次，最高人民法院配合《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》而制作的诉讼文书样式《民事简易程序诉讼文书样式之四》——转换程序通知书（一）中，简易程序转为普通程序的文书格式第二段为：“本案的举证期间延长至×年×月×日，逾期提供证据的，视为放弃举证权利。”故最高法院对另定举证期限持肯定态度。

    另一种观点认为，法院不能主动另定举证期限。理由是：

    首先，另定举证期限于法无据。法律、司法解释没有规定简易程序转为普通程序审理需要另定举证期限。诉讼法系公法，未作规定则视为不允许，法院不得擅自创设。转为普通程序审理的案件与直接适用普通程序审理的案件并不等同，不能因为普通程序的举证期间不少于30日，就得出程序转换的案件也要补足30日。

    其次，最高人民法院制作的诉讼文书样式，只起指导性作用，并非司法解释，没有强制执行的效力。

    再次，另定举证期限并无必要。确定举证期限的目的系使当事人在规定期间收集、提交证据，固定争点，给双方创造平等诉讼的机会，提高审判效率。简易程序转为普通程序与举证期限的长短并无必然关系。《证据规定》第36条规定：“当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。”即便适用简易程序审理，举证期限不足30日，当事人如认为举证时间不足，仍可申请法院延长，且法院一般不会拒绝。如当事人未申请延长，则视为指定的期限已足，故无另定举证期限之必要。

    笔者认为，是否需要另定举证期间，须从举证时限制度的价值入手分析。

    1.当事人公平竞争的需要。举证时限制度通过设置提供证据的期间，为双方当事人设立平等竞争的机会，防止在法庭审理中的“突袭”而导致另一方处于不利的诉讼境地。另定举证期限往往对诉讼中已处于不利的一方有利，而对优势方则不利，有悖公平竞争。

    2.法官居中裁判的需要。民事诉讼在本质上是解决平等当事人之间的私权纠纷，作为代表国家裁判的法院，如果偏向任何一方，都将使对方处于极为不利的地位，故法院在民事诉讼中保持“被动、中立、消极”是诉讼公正的前提。昔日的超职权主义观念，以追求客观真实为目的，长期轻视当事人提供的证据。法院包揽调查取证，形成“当事人动嘴，律师阅卷，法官跑腿”的做法，既效率低下，又易滋生司法腐败。近十年的民事审判方式改革，其核心就是要约束法官的权力，保证居中裁判，回归民事诉讼的应然状态。举证时限制度强调当事人举证，排除了过去法院大量的调查取证工作。而另定举证期限，可能为法官帮助一方大开方便之门，有失法院的中立、公正。

    3.效率的需要。证据失权制度是举证时限制度的核心，举证时限要求当事人必须在规定时限内完成举证活动，逾期不举证则承担证据失权的法律后果。从而彻底杜绝故意不提出证据，滥用权利随时提出新证据拖延诉讼的行为，有利于敦促当事人积极举证，便于一次开庭审结，提高诉讼效率。而另定举证期限，将使当事人因举证期限届满而失去的各种权利“复活”，双方又回到竞争的初始地位，法庭调查、法庭辩论重新进行不可避免，势必降低诉讼效率。

    4.程序安定的需要。所谓程序安定，是指民事诉讼的运作应依法定的时间先后和空间结构展开并作出终局决定，从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态。程序安定包含两个层面的安定，即程序规范的安定和程序运作的安定[4]。程序安定必须贯穿于整个诉讼过程中，庭审是诉讼的中心环节，而证据是庭审的核心，当事人的讼争须围绕证据而展开，法官的裁判也须依据证据作出。如果证据的提出没有时限规定，可以在一审、二审和再审中随时提出，也可以被任意地推倒重来，那么，法院的终局裁决就难以实现，双方当事人最终的权利义务就处于悬而未决的状态。举证时限制度的目的就在于通过限定举证期间，尽量减少或杜绝程序的回复和重新启动，保证程序的有序性和稳定性，避免随时提出证据带来的程序动荡。

    二○一三年六月六日