内容摘要:争点效理论是日本诉讼法学家新堂幸司从美国的争点排除规则发展而来,我国有司法实践中也出现过争点效问题,我国与此有关的解释过于笼统,应该予以新的解释。

    关键词:争点效;既判力;判决理由；判决主文

    一、引言

节约司法资源、提高诉讼效率，在现代社会权利膨胀的时代里，已成为一个十分重要的主题。不管是在大陆法系中以法官为主导的审判模式中，还是在英美法系的当事人主义的对抗性审判模式中，都有提高诉讼效率的内在和外在激励。在如何提高效率方面，大可以从模式的选择小可以到具体规则的设计都可以用来增进效率。我国学者大多乐衷于民事诉讼的大的制度或模式的建构，似乎唯此才可以在法学的领域建功立业，而往往忽视一些细微规则的设计。争点效就是这样一个被我国法律界所忽视的问题之一。尽管我国最高人民法院的司法解释对此问题有所涉及，但过于抽象与笼统，在现实的个案适用中往往造成一些程序不公而引起当事人不满的后果，鉴于此，本文将就争点效理论及就该理论在我国民事诉讼程序如何运用作一些探讨，以期起抛砖引玉之作用。

    二、关于争点效理论

    所谓争点效,是指当事人在前诉中作为主要的争点来争执,而且法院经审理后作出了判断,基于这种判断产生的通用力,在以同一争点作为主要先决问题的后诉审理中,当事人不能提出与此相反的主张和证明,法院也不能作出与前诉判断相矛盾的判决。

    民事诉讼的核心和目的在于通过民事诉讼程序对民事案件作出终局性判决从而结束和解决纠纷.当事人对判决内容不得再行争议,法院也必须尊重自已的判断而不得改变或作出相反的判断.民事判决所具有的排除效力最早可追溯到古罗马时期.在罗马法上奉行"一事不再理"规则.其含义为判决为事实审理的终点,审判员审理案件并确定事实而作出判决后其任务即告完成,当事人对已裁决的事实不得再行争议.其目的是视判决为真理, 以维护其尊严和稳定,避免当事人缠诉不休.一事不再理规则限制当事人根据同样的理由对同样的标的再行诉权.后来随罗马帝国的崩溃罗马法也被冷落了,一事不再理也随之淹没其中.在文艺复兴时期学者们公对罗马法中的实体予以足够重视而程序问题被忽视,一事不再理的规则也未见发展.直到19世纪随着社会经济的发展所产生的争议剧增,一事不再理的规则才引起关注.到20世纪,该规则在理论上得到了丰富与发展.

    一事不再理在当代诉讼理论中所出现的问题主要是既判力的客观范围的问题。[1]一般认为,既判力的客观范围应以载于判决主文中的判断事项为限,[2]而不包含判决理由中的判断事项。然而在司法实践中,如果判决理由没有既判力的话会使得法院很尴尬.[3]例如甲起诉乙支会抚育费的诉讼中，法院在判决理由中确认乙是甲的生父，因此支持了甲的诉讼请求。后来甲的生母又起诉乙要求乙承认是甲的生父并认领甲。如果判决理由没有既判力的话，那么，如果法院在后诉中认为乙不是甲的生父这样一个与前诉判决理由相矛盾的的判决的话，会有些不自然。因此，现在作为既判力只限于判决主文而不及于判决理由的例外，在一些国家也赋予判决理由具有既判力。如大陆法系的法国在两种情况下判决理由具有既判力：一是当判决理由作为该判决的必须的支持的理由，该理由是裁决成立的必要前提条件时；二是判决的某些理由具有决定性作用，使得该理由具有了裁决的价值。在英美法系国家美国民事诉讼不直接回答判决理由有无既判力，而是基于程序理念和诚信原则，赋予判决理由中对业经争执的事项判断对后诉具有拘束力。他们认为若仅依靠判决主文中判断的请求排除规则，不能有效防止当事人基于同样的事实和理由再行起诉，因此应当禁止当事人在后诉中对前诉中已经确定的争点再行争议，这种规则被他们称之为争点排除规则。它不直接禁止当事人提起再次诉讼，而是禁止当事人在后诉中对前诉已经确定的争点再行争议，所以该规则又称为间接禁止反悔规则。曾留学美国的日本民事诉法学学者新堂幸司将美国的争点排除规则具体运用于日本，得到日本司法界与理论界的逐步认同。新堂幸司将争点排除规则发展为争点效理论。

    从以上描述的从古罗马的一事不再理到日本的争点效理论的演变轨迹中，我们发现争点效是既判力客观范围扩张的结果，或者说由于既判力的客观范围的狭隘性导致了争点效的非得诞生。鉴于争点效与既判力这种渊源关系，本人在此有必要对两者作出比较，从比较中我们自然发现争点效存在的独立价值。争点效与既判力的相同点在于都具有后诉判决均受到前诉判决约束的性质。其区别为：(1)既判力发生在判决主文中，而争点效发生在判决理由中；（2）既判力禁止再次诉讼，诉权的耗尽，直接禁止反悔。而争点效不直接禁止当事人起诉，当事人仍有诉权，只是对争点禁止再争执，间接禁止反悔；（3）既判力不必产生于经当事的认真激烈的基础之上，即使缺席判决，仍产生效力。而争点效必须经当事人激烈而认真的辨论；（4）既判力是法院依职权调查的事项，而争点效是当事人是否引用前诉判决；（5）成立要件不同。既判力的成立要件包括必须是终局性判决，诉讼标的相同，诉讼理由相同，当事人相同。而争点效的成立要件包括前后诉争点相同，后诉的争点必须在前诉中认真地辨论且被法院作出判断，争点的判断是前诉判决的重要组成或必要条件，争点效当事人必须是前诉当事人或与前诉当事人有利益关系的人。

    从以上比较中我们可知争点效的独立价值作用：（1）有利于节约诉讼资源。通过只给当事人一次争执的机会，提高了法院的办案效率，增加办案数量，从而节约诉讼资源；（2）有利于判决的稳定。若同一争议反复诉讼或争执，则判决毫无价值。争点效禁止争点的重复争执，避免法院作出自相矛盾的判决，维护了裁判的权威性。（3）弥补既判力的不足。既判力原则上只适用于判决正文，是以诉讼标的为基础的，若诉讼标的架空，则既判力毫无用处。而争点效适用于判决理由，抽掉诉讼权的判断，法院判决仍有约束力。

    然而争点效的缺陷也是显而易见的，如前诉当事人未认识到某一争点对以后诉讼的重要性，而在后诉中因为适用争点效而禁止对该争点争执的话，显然有失公允。再如，假若前诉争点作出判断本身错误而又在后诉对该争点不能再争执的话，这将使原来法院的错误判断得以进一步的扩大。

    争点效适用。（1）关于争点效的适用的成立条件，在前面与既判力的比较中已经阐述，不在赘述。（2）争点效适用的主体。当第一个诉讼已经决定的争点在第二诉讼中又出现时，究竟对哪些人适用争点效呢？主要是第一个诉讼的当事人及与第一个诉讼当事人具有某种共同利害关系的人，对于除此以外的人一般都不能适用争点效。其理由在于以下两点：一、排除当事人恶意通谋的危险。若争点效适用与前诉无任何关系的人，可能导致前诉的当事人恶意串通损害与前诉无任何关系的人。二、正当程序的要求。对于没有参加前诉而又受争点效的限制，等于剥夺了其进行诉讼的权利，这县失公正，违反了正当程序的基本要求。（3）争点效适用主体的例外。并非在前诉的当事人或相利害关系的人都可以在后诉中适用争点效，也并非前诉诉讼当事人之外的无任何关联的人必不能适用争点效。其具体适用上还要分攻击性的适用与防御性的适用。所谓攻击性的适用是指后诉中原告主张对被告适用争点效。一般法院允许防御性的适用争点效，而不允许或限制攻击性的适用争点效。因为在攻击性的适用中，原告已经选择第二次诉讼的法院地和对方当事人，在前诉中在脑海中可能已经形成了第二个诉讼的景象，这样对后诉被告有失公正。而防御性的适用中，被告既不能选择法院，也不能选择对方当事人，被告往往极少想到这个诉讼的发生，因此，后诉被告主张适用争点效不会对原告造成不公正之伤害。这样使得前诉的当事人不一定在后诉适用争点效，而与前诉毫无关系的当事人在后诉中不一定不能适用争点效。这也导致所谓的相互原则的动摇，[4]使相互原则在很大程度上有名无实。（4）关于刑事裁判的争点效适用。一般而言，都给予刑事裁判的有罪裁决具有争点效力，而无罪裁决不具有争点效。因为刑事诉讼与民事诉讼的证明标准不同，刑事上的有罪证明要排除一切合理怀疑，而民事诉讼事实的证明仅须优势证据。若无罪裁决对后诉的民事诉讼中的另一方当事人有拘束力的话，显然是不公正的。

    三、我国民事诉讼中有关争点效问题

    在我国民事诉讼法及相关司法解释，并没有争点效或争点排除规则的概念，但是最高人民法院的两个解释中已指向这个问题，并规定处理类似问题基本方式。最高人民法院1992年的关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第75条规定：下列事实，当事人无需举证：（1）一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的；（2）众所周知的事实和自然规律及定理；（3）根据法律规定能推定出的另一事实；（4）已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实；（5）已为有效公证书所证明的事实。2001年最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：下列事实无需举证证明-（1）众所周知的事实；（2）自然规律及定理；（3）根据法律归等或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实；（4）已为人民法院法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（5）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（6）已为有效公证文书所证明的事实。前款（1）（（3）（4）（5）（6）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。这个解释都对已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证，显然这种简单而粗放的断言是绝对值得商榷的，下面本人将其产生的问题进行分析：

    1、该两解释没有区分是判决主义确定的事实，还是判决理由确定的事实。如果仅指出前者，则裁决所确定的事实没有超出既判力的客观范围。如果指后者或包含了两者，则判决所确定的事实超出既判力的客观范围，引发出争点效之理论的问题。既判力与争点效如上一部分所述两者存在巨大的分野，这里不再重复。而最高法院在两个解释中均对此未加区分，想当然地赋予发生法律效力裁判确定的事实不予举证，实属草率。

    2、没有区分已确定的事实是刑事判决还是民事判决。刑事判决对民事诉讼中的争点效适用不可一概而论，主要原因如前所述定两者证明标准不同，刑事诉讼中的证明标准要比民事诉讼中的证明标准严格得多。刑事诉讼中的有罪认定必须是排除合理怀疑，其理念是无罪推定，其大的原则是宁可放过恶人，也不冤枉一个好人，因此，对一个人作出有罪裁决对证据要求严格得多，有罪裁判更接近客观事实。因此，有罪的刑事裁决在日后的民事诉讼可以适用争点效，对刑事诉讼的被告即后来民事诉讼中的一方当事人（一般为被告）也没有什么不公平的。若是无罪裁决则适用争点效又得具体分析。如果法院认定刑事被告无犯罪时间或不在犯罪现场，这种从根本否定刑事被告的的犯罪事实，应该予以这类刑事裁决可适用争点效，如果法院以事实不清，证据不足，控方所提交证据不足以证明刑事被告有罪而作出无罪判决或者刑事被告的违法程度没有达到犯罪的程度而作出的无罪判决。这类的刑事裁决则不能适用争点效，否则对民事诉讼中的另一方当事人显失公见，因为这类刑事被告尽管没有达到排除合理怀疑的证明标准，但可能达到民事诉讼的证明标准即证据占优势。在证据相等的情况，刑事被告无罪不等于民事诉讼中当事人的侵权行为不成立。

    3、没有限定所确定事实的适用主体。是仅适用于前诉当事人还是包括非前诉当事人的其他一般人呢？若是后者，则等于该当事人在没有机会对前诉的争点予以争执辩论的情况下使其遵守争点效，在程序无保障的情况下，对其是不公正的。若定前者，也得对前诉当事人的争点效适用予以限制，即只允许防御性适用争点效而不允许攻击性的适用。

    从我国大的诉讼环境看来，做出如此粗糙的司法解释只会加剧民事诉讼制度存在问题的严重性。其司法解释所回答的问题比其引发的问题更多。因为：（1）争点效存在于判决理由当中，而我国的法院的裁决书中的判决理由素来十分抽象，其官僚作风和武断的习惯往往导致法官的“语言障碍”，诸如“于法无据”、“考虑各方面情况”等等这之类令人百思不得其解的措辞，并不罕见，颇有几分诡秘主义色彩。如果以这些判决理由适用争点效的话将会使错误进一步衍生。（2）我国民诉中当事人的主体性没有得到体现，法官并不甘于做一个消极的旁观者，“积极勤勉”法官压制当事人在辩论过程中证明方式的充分展示，对争点的攻击或防御没有落实。因此，在当事人无程序保障的情况适用争点效只会造成不利后果。正如肖建国在其一书中指出“忽视了当事人的主体性，当事人不能尽攻击或防御之能事，在缺乏充分的程序保障的条件下，若认为判决理由有拘束力，还只是民事诉讼的理想，这个理想能否或何时在司法实践中变成现实，则取决于民事诉讼对诉讼当事人的程序保障程度”。

    四、我国争点效适用的设想

    尽管我国前述的两个司法解释所做的适用争点效的先导及我国诉讼环境存在各类问题与不利因素，然而并非朽木不可雕也，我在这里指出问题的目的不是颠覆性对它彻底否定，而在于发现问题后的“知耻而后勇”，使我国这项制度由丑小鸭变成一只美丽的天鹅。

    从前面几部分的论述中我们知道争点效适用不是一个孤立的问题，它与辩论制度、判决的效力制度、确认当事人适格规则等方面息息相关。从具体制度层面到大的环境培育都有必要重新构建。

    1、从争点效具体制度的建构上，或者定在全国性立法层面或者是在最高人民法院司法解释的层面，应该明确争点效的适用规则。应该将前述的纲领性司法解释具体化，区分不同情况后具体适用。应该设独立的条款。具体可做如此表述为：

    争点效适用遵照如下规定：

    （1）争点效当事人必须是前诉当事人或与前诉当事人有利益关系的人，但后诉被告对原告主张争点效的不在此限。

    （2）前诉判决书理由确定且经当事人认真辩论事实，后诉当事人对该事实无需举证，但后诉原告不得对被告主张争点效。

    （3）刑事无罪裁决中因证据不足或未达到犯罪程度所确定的无罪事实不具有争点效力。

    尽管在日本及争点效的发源地美国在民事诉讼均不直接回答判决理由中的判断有无既判力，仅仅基于程序理念和诚信原则，在具体判例中赋予判决理由中对业经争执的事项对后诉具有约束力。但我国在此问题上不必遮遮掩掩，完全可以明文规定之。

    2、重要赋予当事人在诉讼过程中主体性地位，给予足够的程序保障，使当事人的论证思想和证明手段得以充分的展示，极尽所谓攻击、防御之能事，这样才能为争点效的适用打下“辩论”的基础。否则，会导致一个本来就没有经过充分辩论的争点在后诉禁止争执的情形，显然是荒唐的。本人认为根据我国审判的实践有必须从以下几个方面提高辩论的程度：

    （1）强制被告答辩。我国《民事诉讼法》第113条第2款规定：被告提出答辩状的，人民法院应当在收到之日内将答辩状副本收送原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。显然我国法律没有强制被告不提出答辩状。所以在实践中，当事人往往不提交或在开庭时才提交答辩状，以袭击对方，这样，在一方遭袭击的情况下，辩论并没有得到充分的展现。

    （2）引进美国民诉中的发现证据程序规则。[6]它是指当事人或其代理律师从对方当事人和其他与案件有关的证人那里获取有关信息的正式程序。包括录取证含规则，质询书规则，要求提供书证和物证规则，要求检查身体和精神状态以及要求自认规则，强制性证据开示规则。通过这些规则的确立，证据得以充分展示，辩论范围将更加周延，既有利于争点的形成又有利于对争点予以充分的辩论。

    （3）我国庭审程序必须予以改革。我国的庭审时间短，而庭审过程又包含许多项目：宣布纪律、当事人及代理人身份核实、告知当事人权利、法庭调查、法庭辩论、法庭调解。大量时间花费在毫无意义的程式上，大部分时间是法官在说，而当事人及代理人倾听。在最应该体现论辩色彩的法庭调查阶段，当事人却成为了被询问者，法官根据其自己的爱好与倾向展开调查，完完整整地淹没了当事人的主体性。在法庭辩论阶段当事人及代理律师的发言必须十分谨慎，法官动辙以“说过了不要重复”来打断其发言，当事人及代理律师在思索哪些是自己说过的哪些是没有说过的犹豫的瞬间，法官便宣布进入法庭调解阶段，调解是和辩论相冲突的，法官不弄清楚法律关系，不明确谁是谁非，不搞清楚法律依据，而和稀泥巴式地调解。如此的庭审过程所确定的事实如果适用争点效确属荒唐事。因此，本人主张宣布法庭纪律及当事人及对代理人身份核对、告知当事人权利就不要等到法庭上来说了。我国所谓的调解制度应予以改革，应在开庭之前完成，在开庭之后达成调解等于开庭过程所有的工作予以架空。总之，我国庭审应削掉不必须的过程，腾出更多的时间给法庭调查与辩论阶段。

    五、结语

    争点效的科学运用既有利于实现民事诉讼的程序公正，又有利于提高诉讼效率。然而，争点效内含的丰富的诉讼理念、诉讼技巧和价值目标，又增添了我国法官掌握该理论并运用于该理论于司法实践的难度。但不管其在现实中的结局怎么样，在我国的立法层面上（不管是国家立法机关的立法还是最人民法院的司法解释）对争点效予以完善的规定是完全必要的，我们至少达到应然层次的完美，做到有法可依。尽管期待这样复杂的规则为中国法官良好之适用的想法过于奢侈，但至少，我们可以通过这种细致入微的争点效规则来促成我国的法官们形成一种精确而周延的思维习惯吧！

    【注释】：

    [1]判断力的客观范围：受诉讼法标的制约的既判力的作用领域。参见著作同注释4，第288-289页。

    [2][3]在法院的判决书中一般包括：案由、诉讼请求、争议的事实与理由、判决认定的事实、理由和适用的法律依据；判决结果和诉讼费用的承担；上诉期限和上诉法院。判决主文是指裁决文书中对判决结果和诉讼费用之承担的判断部分。判决理由是指裁决文书中对认定的事实、理由和适用法律依据的表述部分。

    [4].相互原则：不是第一个诉讼中的当事人不受第一个判决的约束，不能由此而受益于争点排除规则，即使其对方当事人是第一个诉讼中的当事人，也不能主张其对方当事人应当受该判决的约束。参见蔡彦敏、洪浩的：《正当程序法律分析》，中国政法大学出版社，2000年4月第1版，第306页。

    [5]参见肖建国：《民事诉讼程序规则》，中国人民大学出版社，2000年5月第11版，第615页。

    [6]参见汤维建主编：《美国民事诉讼规则》，中国检查出版社，2003年3月第1版，第179-222页。

    【参考文献】：

    [1]江伟主编：《民事诉讼学原理》，中国人民大学出版社，1999年9月第1版。

    [2]赵泽君：《民事诉讼规则疑难问题例说》，中国检察出版社，2003年3月第1版。

    [3]蔡彦敏、洪浩的：《正当程序法律分析——当代美国民事诉讼制度研究》，中国政法大学出版社，2000年 4月第1版。

    [4]李龙：《论民事判决的既判力》，载《民事诉讼程序改革热点问题研究》，中国检察出版社，2001年10月第1版。

    [5]汤维建：《美国民事诉讼规则》，中国检察出版社，2003年3月第1版。

    [6]马新彦：《论既判力及范围》，载梁慧星主编：《民商发论丛》第11卷，法律出版社，北京，1999年1月第 1版。

    [7]肖建国：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社，2000年5月第1版。

    [8]罗筱琦、陈界融：《最高人民法院关于（民事诉讼证据若干问题的若干规定）的评析》，载中国民商法律网，2003年6月16日。