论文提要：近年来，我国网络技术产业得到了迅猛发展。中国网民数量正呈“井喷”式增长。预示着我国网络知识产权发展将进入一个新的战略机遇期。与此同时，网络侵权案件数量也正逐年大幅度增加。网络著作权侵权是随着网络的兴起而产生的一种新的知识产权侵权形式。因此，只有掌握充足的证据，才能保护好网络著作权人的利益。网络著作权侵权证据多属于电子证据。普通证据的客观性、关联性、合法性等可采性标准，同样也适用于网络著作权侵权纠纷的电子证据。但是由于我国关于网络证据的立法还不够健全尤其是相对于英美法系国家特别是美国的电子证据来说差距还很大，因此关于网络著作权侵权证据的研究进而提出一点关于我国电子证据方面的立法还是很有意义的。

    关键词：电子证据；网络著作权侵权证据；陷阱取证；立法建议

一、网络著作权侵权证据的内涵及特征

    （一）网络著作权侵权证据的内涵

    网络著作权侵权证据是指，在网络著作权纠纷中运用以网络为载体的能够证明案件事实的证据1。网络著作权侵权证据必须是以网络作为传播媒介的证据。这是判断一个证据是不是网络著作权侵权证据的第一标准。因为，离开了网络，网络著作权侵权证据也就失去了区别于普通证据的特征。网络著作权侵权证据必须以计算机硬件为载体，并通过计算机来展现。计算机作为网络的终端设备，是所有网络证据生成和展现必不可少的条件之一，任何网络证据的产生和展现最初都是来源于计算机。但是计算机并不是网络唯一的终端设备，在考察网络著作权侵权证据的终端设备时不要仅局限于计算机，还要考虑与计算机类似的终端设备。所以，只要属于网络著作权侵权证据就一定能够在计算机上展示，但并不一定所有的网络著作权侵权证据都是在计算机上存储或展现的。网络著作权侵权证据是为了证明网络著作权侵权事实而作为证据使用的材料。证据是证明案件事实或者法律事实存在与否的根据。可见，人们把电子邮件、电子公告栏、电子聊天记录、网页等称之为网络著作权侵权证据，其前提必须能够证明网络著作权侵权案件事实或法律事实。

    （二）网络著作权侵权证据的特征

    网络著作权侵权证据属于一种电子证据，其特征有：

    1、以网络为媒介。

    从外在的角度看，这也正是该证据的显著特征。在网络著作权侵权纠纷中作为证据的数据和信息往往依赖计算机制作和处理，并在网络中传播。网络著作权侵权人正是借助网络传播快的特点来达到侵权目的。而存在于网络中的证据本身是一种抽象的存在，要把这些无形物质保存下来并转化为能为人们所认识的信息，必须运用现代技术手段进行一系列的转换，使其固定在各级计算机终端设备的物质载体里。因此，计算机和网络一起构成了产生和运用网络著作权侵权证据的基本工具，二者缺一不可。

    2、脆弱性。

    存在于网络的网络著作权侵权证据比单纯存在于计算机中的证据更容易被修改，只要有一台能够上网的计算机随时随地都可以修改网上信息。这种脆弱性使得网络证据的内容真实性和来源合法性受到一定程度的质疑2。

    3、开放性。

    存在于网络的著作权作品，不受空间、地域的限制，在全球各地只要想看就可以点击该著作权作品，因而，在侵权上也就不会受到空间、地域的限制。因此，网络著作权侵权所涉及的证据可能存在于任何空间、地域的计算机上。

    4、连续性。

    由于网络数据传输的连续性，分散于网络各台计算机中的证据往往具有时间、空间上的连续性，并能相互印证，形成证明案件事实的直接证据3。另外，网络著作权侵权证据还具有高科技性、节省空间性和虚拟性等特征。

二、网络著作权侵权证据的收集

    由于网络著作权侵权证据具有不同于其他证据的特性，此类证据的收集也与其他证据有所区别，否则可能会造成已收集到的证据丢失或失去证明效力的情况，从而影响侵权纠纷的正确解决。

    （一）取证应遵循公平原则

    由于网络著作权侵权的特殊性，如何真正维护网络著作权人的合法权益，有效地打击侵权者，权利人取得侵权证据并保证其合法性是关键。公平原则是民法中的一个基本原则，其要求民事主体以社会公平、正义的观念指导自己的行为、均衡当事人的利益以及处理当事人之间的纠纷。公平是以一定社会的共同价值观为基础的，在现代市场经济条件下，公平原则一方面要求主体发展机会的平等和自由竞争，另一方面要求主体之间的竞争是有效率的，是不损害他人利益和社会公共利益的竞争4。

    （二）收集主体

    1、著作权人。指对网络作品享有权利的人，通常也是认为自己的权利受到侵犯的人，往往是网络著作权侵权诉讼中的原告。由于网络著作权侵权证据相当脆弱，非常容易被伪造，作为诉讼当事人的著作权人自己收集的证据的证明力并不高，但我国《民事诉讼法》规定原告必须有一定的证据证明自己的权利受到侵害才能提起诉讼，所以著作权人应自行收集一部分基本的证据。包括：证明自己是权利人的证据，例如某人在互联网上用一网名发表了一篇文章，如果发生著作权纠纷，那么他就必须收集IP地址、用户名、密码等证据来证明自己就是此网名的实际拥有和使用者；证明是何人侵犯其著作权的证据，《民事诉讼法》规定，诉讼必须有明确的被告。

    2、公证机关。《民事诉讼法》第67条规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”故公证书是当事人证明自己主张的最为有效的证据。从收集证据的方式上看，网络著作权案件的取证主要在网上进行，需要对大量的具有证明作用的网上信息进行固定和保存。当事人采取公证取证的方式是要在诉讼前或诉讼中由公证机关对涉及网络上相关信息逐一打印并将取得证据的过程予以详细记录，形成一份客观完整的公证书。公证取证时，如果遇到图形、图像等声像文件，还需要采用录音、录像的方式加以固定，以保证证据的完整性、客观性5。同时，法律允许公证人员公证取证时不表露身份。这就让取证更容易。

    3、司法人员。无论是法院应当事人的请求收集证据还是公安机关、检察机关在调查案件中主动收集证据，收集证据的人员都必须熟练掌握计算机与网络的知识和技能，否则很难收集到有效证据，甚至可能会因为操作不当而破坏证据6。

    4、网络服务提供者。网络服务商为其用户上网后的信息流通提供技术支持，因此用户在网上传播的信息总会经过网络服务商的计算机系统，并留下记录。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：提供内容服务的网络服务提供者，对著作权人要求其提供侵权行为人在其网络的注册资料以追究行为人的侵权责任，无正当理由拒绝提供的，人民法院应当根据民法通则第一百零六条的规定，追究其相应的侵权责任。

    （三）取证要合法

    1、典型案例介绍

    被告北京高术天力科技有限公司(以下简称“高术天力公司”)和北京高术科技公司（以下简称“高术公司”）曾是原告北大方正集团有限公司（以下简称“北大方正公司”）和北京红楼计算机科学技术研究所（以下简称“红楼研究所”）激光照排机的销售代理商，但由于盗版问题，1999年5月被北大方正公司取消了代理资格。此后高术天力公司一直在非法复制销售方正RIP、方正文合、方正字库等软件，为取得有关侵权证据，2001年7月，原告的员工以个人的名义在石景山区临时租了房子并向被告购买了激光照排机，被告方为其进行了安装，并应要求在原告自备的两台计算机内安装了盗版方正的RIP软件和方正文合软件，并提供了刻录有上述软件的光盘。购买过程同时，应北大方正公司的申请，公证机关对这次购买、安装过程进行了现场公证，并对安装了盗版方正RIP软件、方正文合软件的两台计算机及盗版软件进行了公证证据保全。2001年9月3日北大方正公司和红楼研究所（以下合称“原告”）向北京市一中院提起诉讼，主张被告高术天力公司和高术公司（以下合称“被告”）非法复制、安装、销售其享有著作权的计算机软件，请求判令被告停止侵权、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿其经济损失300万元，并承担诉讼费、保全费、取证费及审计费等。一审法院在审理中院认为：北大方正公司为了获得被告侵权的证据，投入可观的成本，采取的是“陷阱取证”的方式，但该方式并未被法律所禁止，故对该方式予以了认可。据此一审法院的判决是：二被告立即停止侵权；公开向北大方正公司和红楼研究所赔礼道歉，共同赔偿北大方正公司和红楼研究所经济损失60万元、调查取证费40.725万元；原告在被告返还购机款后，将激光照排机退还被告7。

    高术天力公司、高术公司不服原审判决，向北京市高院提起上诉。请求二审法院依法撤销一审判决。二审法院在审理中认为：此种取证方式并非获取侵权证据的惟一方式，且有违公平原则，一旦被广泛使用，将对正常的市场秩序造成破坏，且有违诚实信用原则和社会公德，故对该取证方式不予认可。一审法院认定被告侵犯了原告的软件著作权，应承担相应的侵权损害赔偿责任是正确的。鉴于原告的损失可以查明，即一套软件的正常市场售价13万元，故一审法院认为被告销售盗版软件的数量难以查清，从而对被告人应予赔偿的数额予以酌定是错误的。鉴于北京市高院对被上诉人的取证方式未予认可，且认定了上诉人销售涉案的一套盗版软件的事实，对于原告为本案支出的调查取证费，包括购机款、房租，以及审计费用，应由原告自行负担；公证费及财产保全费由被告负担。据此北京市高级法院于2002年7月15日作出判决：北京高术天力科技有限公司、北京高术科技公司立即停止侵权；公开赔礼道歉。赔偿原告经济损失13万元；赔偿原告为本案所支付的公证费1万元8。被上诉人不服二审判决，向二审法院提出再审申请，2003年8月20日该再审申请被二审法院驳回。北大方正公司和红楼研究所不服北京市高院驳回再审申请的决定，向最高人民法院申请再审。

    2006年8月，最高人民法院终审判决认定方正取证方式合法，高术天力公司和高术公司赔偿北大方正和红楼研究所经济损失60万元。最高法院在终审判决书中写道：“北大方正公司通过公证取证方式，不仅取得了高术天力公司现场安装盗版方正软件的证据，而且获取了其向其他客户销售盗版软件，实施同类侵权行为的证据和证据线索，其目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益。加之计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性较强、取证难度大等特点，采取该取证方式有利于解决此类案件取证难问题，起到威慑和遏制侵权行为的作用，也符合依法加强知识产权保护的法律精神。况且，北大方正公司采取的取证方式也没有侵犯高术公司的合法权益9。”

    2、此案给我们的启示

    不难看出此案涉及的主要焦点就是北大方正取证方式的合法性和侵权赔偿数额的确定。本案最大的特点就是涉及到“陷阱取证”问题。目前我国学者常说的“陷阱取证”与刑事诉讼中的“诱惑侦查”（Encouragement）颇为相似，它是对付犯罪手段的日益复杂和各种新型犯罪层出不穷而应运而生的新的侦查手段，是指为了侦破一些极具隐蔽性的特殊案件，侦查人员或相关人员特意设计某种诱发犯罪的情形，或者向犯罪嫌疑人提供其可能实施犯罪的机会和条件，等犯罪嫌疑人进行犯罪或者自我暴露时将其拘捕的一种特殊侦查手段。民事诉讼中之所以出现“陷阱取证”这个词，一是因为现行法律法规中对这种取证方法没有明确的定性，尚不存在一个法定的名称；二是民事案件尤其是有关网络著作权侵权的案件在现实中取证有很大困难，通过当事人一方假扮为普通交易者使侵权人再次实施侵权行为并在这一过程中取得证据，支持起诉10。

    分析三级法院针对“陷阱取证”的不同论证，可知不同法院各有其判决理由。北京市一中院的判决较为直接，为“法不禁止者即合法”原则。北京市高院没有直接判定此举证方式是否违反法律规定，但却认为它有违法律的基础即公平原则，并担忧此种取证方式的滥用将可能导致不利于市场秩序的后果，这样就把判定原则上升为维护法理和社会秩序的层次。最高院也没有直接论述在法理没有明文规定的情形下该取证方式属合法或者违法，而是考虑到社会的发展及其复杂性，以及与之相关的法律规定的有限性，强调应根据“利益衡量”和“价值取向”来具体判断一种行为的实质正当性。因此在判断本案取证方式的实质正当性时，最高院考虑了“目的之无不正当性”、“方法之有效性”、“不妨碍公共利益（包括第三人和涉嫌侵权人的合法权益）”、“符合依法加强知识产权保护的法律精神”四个方面。

    可以说，三级法院的判断基础都有可取之处。但考虑到网络著作权侵权证据的特殊性，其取证难的特点，处理此类案件的时候就不能简单的依照“法不禁止者即合法”的原则，也不能轻易得以为用到公平原则就可以完好的解决问题，最高院的分析可谓是最全面的。我们不能简单得承认“陷阱取证”的效力也不能一味地否定任何所谓的“陷阱取证”，涉及到电子证据，就不能轻易下结论。但是有一定可以肯定的是，采取正当的方式进行取证就会减少很多麻烦。

    三、外国与我国对网络侵权证据立法之比较

    （一）采用之比较

    关于证据的可采性，美国法律一般是消极地限定证据的不可采用标准，积极规定证据采用标准的情形较少。不可采纳的证据包括以下两种：一是缺乏关联性的证据；二是应受排除的证据。关联性是指证据必须与案件事实有实质性联系，能够起证明作用。受排除的证据，主要是某些排除规则检验不适格的证据，影响电子证据被采纳的主要是传闻规则和最佳证据规则11。传闻规则，即非亲身经历、道听途说而来的第二手证据不可采纳规则。依照传闻证据，数据电文是计算机等自动化仪器自动处理和存储的，仪器是不能自己作证的，故这些书面材料只能被视为传闻证据而处于证据法中的次要位置。就网络侵权纠纷而言，这将导致被侵权人的合法权益无法得到法律有效保障。为解决网络证据可采性问题，美国法院在一些具体案件中援引了判例和成文法中传闻规则的例外规定，以承认电子证据的可采纳性。美国发展出的“业务记录例外”，“任何记载行为、事件、数据汇编或其他形式的文件，由经手人通过所了解的信息当场或随后制作，经过日常进行的业务活动储存，并且制作这些备忘录、报告、记录、数据汇编等属于日常业务活动内容，均可由文件管理人员或其他适格证人提供证言。除非这些材料的信息来源或准备这些材料的方法、环境表明这些材料缺乏真实性。本规定所用业务活动一词，包括商业、机构、协会、职业、工作以及其他各行各业，不论其是否以赢利为目的12。”

    除传闻规则外，传统的最佳证据规则也为网络侵权证据的采用设置了障碍。因为最佳证据规则一般要求当事人提供书面材料、录音、照片等的原件，以证明这些材料所示内容的真实性，只有原件的确已毁损或不可能获得时，原相关材料的复印件、记录等非原始证据才能被采纳。作为最佳证据规则的例外，美国电子证据法明确规定：“如果数据储存在计算机或相似的设备中，任何打印输出或经其他可视方式输出，若准确地反映了数据本身，则为‘原件’”根据这一规定，网络侵权纠纷中产生的计算机输出内容可以视为证据原件。

    我国现行法律对证据的可采性没有什么特别的限制条件，凡是与案件事实有关、能够证明案件真实情况的证据都可以采用，前提条件是证据材料的形式和收集程序应当合法，并经查证属实。根据我国《合同法》和最高人民法院、最高人民检察院司法解释，我国承认电子证据法律效力，但目前我国法律对网络侵权证据还没有一个准确的定位。有学者将网络侵权证据归入视听资料范畴，有学者认为应将网络侵权证据归入电子证据范畴作为一类独立的证据。笔者认为，无论采何种定位，重要的是给网络侵权证据一个形式上的合法性，这对网络侵权证据的可采纳性有重要影响，因证据可采性要求网络侵权证据的收集应具合法性。通过与美国现行法律规定比较，我们可以看出：美国与我国都承认网络侵权证据可以作为证据使用；美国有关网络侵权证据立法侧重完善可采性规则，我国法律侧重证据的收集和提取规则。

    （二）证据开示之比较

    证据开示，即庭审前当事人双方相互展示与案件有关的信息资料。证据开示制度起源于英美法系国家，这一制度使当事人双方在审判前就获悉案件有关事实情况，对于诉讼的顺利进行和诉讼程序公正、效率的实现起了重要的保障作用。由于英美法系国家实行当事人主义民事诉讼模式，英美法系国家的证据开示规则效力主要作用于当事人双方，当事人一方有权利要求对方开示证据，甚至包括对对方不利的证据。美国十分重视证据开示制度，美国法律将证据开示规定为当事人的一项义务，如果没有及时、自动提供与案件有关的基本信息，将受到法律严厉制裁。此外，美国法院认为在美国发生侵害美国公民或法人合法权益，而有关证据在国外的情形时，在域外适用美国的证据开示规则是正当的13。这是美国传统的证据开示规则，但也适用于网络侵权证据的开示。为了赋予网络证据开示以合法效力，美国《联邦民事诉讼规则》第34条(a)拓宽了可开示“文件”的范围，不但包括文书、图画、表格、图表、照片、照片记录，还包括“由可以被获取或译制的信息集成的数据汇编，如果必要，可由被要求方通过使用检测手段(设施、设备、装置)转换为适合于使用的形态14”。由于网络侵权证据属于网络证据的一支，网络侵权证据的开示也可适用这一法律规定，它无疑给网络侵权证据开示提供了更大的自由空间，因为允许“被要求方通过使用检测手段转换为适合于使用的形态”，实际上是允许网络侵权证据的开示可以不通过传统的印刷形式进行。总体上看，美国法律对网络侵权证据的开示设置了较为宽松的限定条件，这有利于网络侵权证据的有效运用。

    与英美法系国家相比，大陆法系国家当事人一方向对方搜集和调查证据的范围十分有限，对方当事人掌握而当事人一方无法获取的证据，当事人一方通常要通过法院要求对方提交，或直接由法院依职权调查。德国在证据开示程序中强调法官的作用，根据1976年《德国民事诉讼法》规定，除当事人一方向对方披露证据及进行询问等，法院可以依职权要求有关人员或机构披露证据。这一传统的证据开示规则也适用于网络侵权证据的开示。尽管两大法系国家在证据开示方面的法律规定多有不同，但都有举证时限的规定。我国目前证据法律制度总体上是类似于大陆法系国家的15。我国现行《民事诉讼法》中能找到的有关证据开示规则法律依据，是1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第七十六条，该条规定，“人民法院对当事人一时不能提交证据的，应根据具体情况，指定其在合理期限内提交。当事人在指定期限内提交确有困难的，应在指定期限届满之前，向人民法院申请延期”。由于这一规定对于“合理期限”没有作出明确界定，而且对于延期后仍不提交证据的没有说明应承担什么后果，那么根据这一规定进行实践操作存在很大漏洞。因而，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对证据开示制度作出了更详细的规定，既限定了举证时限，同时规定了逾期举证后果，庭前证据交换及“不利”证据披露等相关内容。这是我国民事诉讼法证据开示规则的一大进步，但我国没有关于网络证据的专门立法，网络侵权证据的开示需依传统的民事诉讼证据开示规则。

    （三）对我国电子证据立法的建议

    本文是以网络著作权侵权证据为切入点，但网络著作权侵权证据属于网络侵权证据，网络侵权证据又被包含于电子证据，所以从司法实际出发我们不可能单独对网络著作权侵权证据进行立法，而应该对电子证据进行立法。这也是近几年法学理论界正在研究的问题。笔者探讨以上一系列关于网络著作权侵权的证据问题也正是希望借此对电子证据的立法提出一点建议。

    首先，我国的电子证据立法起步缓慢，立法经验不足，立法机关需要借鉴国际上及其他国家关于电子证据立法的成功经验与做法。立法机关可以借鉴美国的《统一电子交易法》、加拿大的《统一电子证据法》、新加坡的《电子商务法》、菲律宾的《电子证据规则》及其他国家的电子证据立法的成功立法经验与做法。随着当前国际电子商务的进一步推进，我国在电子证据立法上必须符合国际上关于电子证据的立法趋势，要与国际条约、规范样本（如1996年联合国贸易法委员会制定的《电子商务示范法》）保持兼容，使电子证据立法最大限度地融入世界规则，并与我国的司法实践相结合，制定出既符合我国国情又能与国际接轨的电子证据法16。

    其次，在电子证据立法没有出台之前，应当充分发挥行政法规和司法解释的功能，使目前电子证据的应用在司法实践中具有可操作性。最高人民法院、最高人民检察院可以对电子证据的法律定义、电子证据的法律定位、电子证据的收集原则与程序、电子证据的举证规则、电子证据的质证规则、电子证据的审核认定规则等内容进行司法解释。

再次，在对电子证据进行立法时，必须追踪电子技术、网络技术、信息技术的最新发展，对可能出现的新领域、新问题、都要作出原则性、概括性、的规定，以保持法律的连续和稳定。最后，完善我国现行的与电子证据相关的法律法规和司法解释。通过完善相关法律法规和司法解释，以解司法实践中应用电子证据的燃眉之急。

    1.赵璐，南振兴.论网络著作权侵权证据的收集.法学论坛，2007，5(2)：123-124

    2.郭丹，网络知识产权法律保护.第1版.哈尔滨：哈尔滨工业大学出版社，2008：46-47.

    3.赵璐，南振兴.论网络著作权侵权证据的收集.法学论坛，2007，5(2)：123-124.

    4.许海峰，企业著作权保护法律实务.第1版.北京：机械工业出版社，2004：131.

    5.郭丹，网络知识产权法律保护.第1版.哈尔滨：哈尔滨工业大学出版社，2008：47.

    6.赵璐，南振兴.论网络著作权侵权证据的收集.法学论坛，2007，5(2)：123-124.

    7.北京市一中院（2001）一中知初字第268号民事判决书.

    8.北京市高院(2002)高民终字第194号民事判决书.

    9.最高人民法院(2006)民三提字第1号民事判决书.

    10.任自力，曹文泽.著作权法原理·规则·案例.第1版.北京：清华大学出版社，2006：232.

    11.吕新，民事诉讼电子证据研究[D].北京：中国政法大学研究生院，2006.

    12.郭威，美国电子证据法规初探.Net Security Technologies and Application，2002(7)：40-43.

    13.张耕，知识产权民事诉讼研究[M].北京：法律出版社，2004.

    14.刘品新，中国电子证据立法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2005.

    15.李雁凌，网络侵权案件证据运用比较研究.河南教育学院学报，2008，27(4)：11-13.

    16.武文举，电子证据的法律问题研究.法制与社会，2009，1(上)：9-10.